建设工程合同纠纷中，有关“挂靠”的实务探讨

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下称《解释》)第4条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

　1、如何界定“挂靠”施工行为

2、“挂靠”施工情形下的工程款结算

　3、因“挂靠”施工引发的责任承担问题

　　工程出现质量问题

　　挂靠人作为实际施工方，对于工程的质量问题承担责任自无异议，而被挂靠人违反建筑法律法规出借自己的资质，对该工程质量问题应承担连带责任，这体现对于违规行为的一种惩罚性，对于规范建筑市场秩序有积极的意义。根据《解释》25条的规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以一起向总承包人、分包人和实际施工人主张相应的权利。 但在发包人明知这种违法挂靠行为，即发包人本身也存在过错的情况下，其也应承担相应的责任。

　　挂靠人对外产生的债务问题

　　施工过程中，经常发生如挂靠人对外采购建材，但使用的却是被挂靠人的名义，那由此产生的债务应由谁承担?小编认为，这应该结合民法中的表见代理制度进行综合判断：如果交易相对方明知挂靠事实的存在，则其并非善意第三人，不满足表见代理的适用条件，相关 债务应由挂靠人自行承担;如相对人并不知悉挂靠关系，且有充分理由相信挂靠人具有代理权，则可构成表见代理，被挂靠人应对债务承担责任。至于挂靠人应否对此承担连带责任，小编持否定意见，在无法律明确规定或当事人明确约定的情况下，不宜迳行认定挂靠人对该债务承担连带责任，但被挂靠人就有关损失可向挂靠人进行追偿。

　　来源/广州仲裁委员会