最高法裁判观点：建设工程施工合同中承包人在履行合同后取得相应资质，合同仍应无效

(2020)最高法民终483号

对合同效力的评判应建立在合同订立和履行的基础之上。承包方在订立合同及其后施工的全过程中均不具备相应资质。于离场时尚不具备相应承建资质，于离场后两年取得相应资质的事实，不符合建设工程司法解释一第五条规定的情形，对合同效力不产生影响。

（一）关于第一个焦点问题

三方当事人一致认可案涉三份合同系无效合同，但对合同无效的原因有不同的主张。三建公司主张合同无效系因凯创公司和林凯公司不具有相应开发资质。凯创公司主张无效的原因是本案工程实质系余卫德挂靠三建公司承建，且三建公司超越资质承建工程。一审判决认定合同无效的理据是三建公司超越资质等级承建工程。

本院认为，建设工程司法解释一第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定认定无效。本案中，三建公司在离场前具有房屋建筑工程施工总承包一级资质，依法只能承建建筑面积20万平方米以下的住宅小区或建筑群体。案涉工程总建筑面积约40万平方米，远超三建公司依资质所能承建的范围。一审判决认定三建公司超越资质等级承包工程致合同无效，具有事实和法律依据，本院予以维持。同时，招标投标法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案工程为大型拆迁安置工程，合同一和合同二约定建设面积约40万平方米，合同价款6亿元，依照招标投标法第三条的规定，属于必须进行招投标的工程。凯创公司在订立合同一和合同二后，向建设主管部门提交了合同三和中标文件。凯创公司与三建公司均认可双方系走招投标手续签订合同三，实际履行的是合同二，足见本案工程未真正进行招投标。林凯公司、凯创公司在合同三订立之前即与三建公司就合同实质内容达成一致，订立了合同一与合同二，违反了招标投标法第四十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，三份合同均无效。据上，本案存在两项致合同无效的情形，其一是承包人超越资质承揽工程，其二是违反招标投标法的强制性规定。

三建公司上诉称，三建公司于2017年8月15日取得了建筑工程施工总承包特级资质，根据建设工程司法解释一第五条的规定，承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同应认定为有效，三建公司的资质不影响合同效力。本院认为，对合同效力的评判应建立在合同订立和履行的基础之上。三建公司在订立合同及其后施工的全过程中均不具备相应资质。该公司于2015年4月7日离场时尚不具备相应承建资质，于离场后两年取得相应资质的事实，不符合建设工程司法解释一第五条规定的情形，对合同效力不产生影响。三建公司上诉还称，合同无效系因林凯公司和凯创公司不具有相应开发资质。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，其主要特征是“施工”，其关键是施工企业应具备相应资质等级。三建公司关于合同效力的上诉理由不具有法律依据，本院不予支持。

凯创公司上诉称，本案合同无效的原因系余卫德挂靠三建公司承建工程。本院认为，分别订立于2011年6月27日、2014年6月27日、2015年6月27日的三份《劳动合同书》，以及三建公司为余卫德缴纳2011年-2015年城镇职工基本养老保险的清单，可以证明三建公司与余卫德构成劳动关系。凯创公司提交的《浙江省长城建设集团股份有限公司工程项目经营管理目标责任书》与《承诺书》，仅能证明余卫德系三建公司工程项目管理目标责任人，向集团公司承诺个人出缴部分保证金，保证遵守安全生产制度，不能证明余卫德系借用三建公司资质施工。同时，余卫德兼任陕西文鑫置业有限公司的法定代表人并代表该公司与西安市长安桩基基础工程有限公司第八分公司签订施工合同的事实，2012年挂靠西安秦大建设有限公司承包“美晟国际”土建工程的事实，2014年挂靠陕西省第一建筑工程有限公司承包“锦绣天下”的事实，均不足以证明余卫德借用三建公司资质承包了本案工程。对凯创公司此项上诉理由，本院亦不予支持。