股东能否与公司约定取得固定收益？

　裁判要旨

　案例来源：浙江省高级人民法院(2015)浙商提字第29号

　　案情摘要：

一审审理：

　二审审理

嘉兴市中级人民法院二审审理的事实与一审法院查明的事实相一致。

　再审审理

　　再审期间，安徽根源公司提供证据材料：证据材料一《浙江省企业投资项目备案通知书(技术改造)》复印件一份。证明安徽根源公司的预期收益是确定的，15万元每天的赔偿款不足以弥补安徽根源公司的损失。该证据可以明确根据平湖根源公司的申请项目，总投资为3.7亿元，固定投资3.2亿元，实现利润1.64亿元。证据材料二《劳动合同》复印件六份、《关于调往平湖根源公司劳动关系变更函》。证明安徽根源公司将自己的技术骨干派至平湖根源公司，支持平湖根源公司早日投产，以便协议履行，但平湖根源公司事实上没有开股东会，单方将技术人员和管理人员全部予以辞退。证据材料三《保温隔热装饰一体板项目投资协议书》及《关于解除安徽根源公司项目的协议》复印件各一份、长丰县发改委发改双服(2010)80号《关于同意安徽根源公司年产1600万平方米外墙保温隔热装饰一体板项目备案复函》一份、长丰县环保局长环建(2010)58号《安徽根源公司年产1600万平方米外墙保温隔热装饰一体板生产线项目环境影响报告表批复》一份、长丰县规划局《证明》一份。证明安徽根源公司将原本已经在长丰县通过立项、规划、环评的项目停掉，全力以赴投入平湖根源公司生产经营，损失惨重。证据材料四专利清单一份。证明安徽根源公司因平湖根源公司迟迟不投产，无法将专利转化为生产力，且专利期限越来越临近，安徽根源公司的损失越来越大。在常达5年时间内，平湖根源公司没有生产，而安徽根源公司在安徽又不能生产，故其损失惨重。证据材料五安徽省建筑材料款项技术研究院出具且由平湖根源公司法定代表人作为编制组成员的《平湖根源公司年产1000万平方米A级防火保温隔热砖石一体板项目可行性研究报告》一份。证明第十四章财务评价中第14.5利润及利润分配部分明确写明，年平均利润为22445万元，按365天技术，日利润约为61.5万元，故合同约定平湖根源公司对安徽根源公司的赔偿是合理的，有依据的。

　　平湖根源公司质证认为，证据一，系复印件，真实性无法确认，安徽根源公司以此证明其损失可以确认，但我们认为该证据目的不能实现，备案仅仅是项目可以立案的依据，若没有开工投产，过段时间这个备案就过期了，所以备案投资书与开工无关，也不能认定损失。证据二，劳动合同，真实性没有异议，但平湖根源公司认为通过劳动合同可以证明合资协议和双方的9月12日股东会协议可以证明平湖根源公司的实际控制人是周松桂，而不是平湖根源公司的法定代表人。也可以证明平湖根源公司信任周松桂，不能证明安徽根源公司的证明目的。产能报告可以证明平湖根源公司可以开工生产，也证明当时符合开工条件，所以也不认可其证明目的。证据三，系复印件，真实性无法确认。但存在问题：安徽根源公司与长丰经济技术开发区确实签订有该协议，该协议有投资项目的备案表，可以形成1600万的生产能力，从平湖根源公司角度来讲，其总共投资1.9亿元，包括注册资本和贷款，理论上讲，可以生产1600万，而现在平湖根源公司已投资1.6亿元，300万平方米的投资都没有成功，周松桂是如何管理的。该项目在2011年度实现年产值销售额1亿元，而在2011年12月6日解除时只有40万元的土地保证金，证明目的安徽根源公司终止该项目的损失何来。对安徽根源公司究竟有无实际投入也可以查询。证据四，真实性原则上认可，安徽根源公司专利再多，应当许可平湖根源公司使用，而迄今安徽根源公司没有提供或授权给平湖根源公司使用，所以我们不认可安徽根源公司的证明目的。证据五，可行性报告上售价218元(不含税)，但实际上这是可行性报告，实现利润是双方要努力的，可行性报告第71页盈亏评估分析就直接否认了安徽根源公司的证明目的，300万平方米项目设备开工的情况下，平湖根源公司是亏损的，就安徽根源公司证明其损失每天15万元是不存在的。平湖根源公司履行了合同，且是受害方。

　　本院对安徽根源公司提供的证据材料认证意见：证据材料一、三，鉴于平湖根源公司对其真实性有异议，故其证据效力不予确认。证据二、四、五，平湖根源公司真实性无异议，证据效力予以确认，但证明效力结合其他证据综合予以确认。

　　本院再审查明的事实与原判认定的一致。

　　本院认为，根据安徽根源公司和平湖根源公司的抗辩，本案争议的焦点是：一、关于本案协议书第一条的效力。经查，本案协议书系由安徽根源公司与平湖根源公司签订，而平湖根源公司系由安徽根源公司持有20%股份的股东和兴贸公司持有80%股份的股东设立的有限公司。因此本案双方当事人的法律关系除了应由《中华人民共和国合同法》的调整，也应受《中华人民共和国公司法》的规制。本案协议书系公司与公司股东签订，从协议书第一条约定的内容看，系公司对另一股东可能存有的违约行为而承担的违约责任。而公司股东系以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任。安徽根源公司作为平湖根源公司的一方股东，只需对平湖根源公司的债务承担有限责任，但因平湖根源公司对另股东的违约行为承担违约责任，使得平湖根源公司债权人的利益处于过度风险之中，诱发了过高的道德风险，即可能存在通过股东的有限责任而外化道德风险，进而产生过高的代理成本。因此股东为实现自身利益的最大化，存在着从事高风险活动的冲动，一旦成功便可获得暴利，同时在风险爆发之前将风险利益以红利方式分配殆尽。即便失败，股东也无需承担很大的损失。换言之，即公司风险行为的真正承担者，不是风险收益的领受者，而是与风险利益无关且经常无法控制风险行为的第三人。结合本案，平湖根源公司承担公司股东的违约责任，实质上损害了平湖根源公司和平湖根源公司债权人的利益。本案协议书第一条的内容，属于滥用股东权利之情形。二审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，认定本案第一条协议书无效得当，但二审法院以《中华人民共和国公司法》第一百六十七条认定协议书第一条无效，属于适用法律不当。应予纠正。

　　二、关于平湖根源公司应否赔偿安徽根源公司的经济损失。平湖根源公司与安徽根源公司签订的协议书第一条内容，因违反了《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，依法确认无效。但安徽根源公司基于该协议书，于2012年10月17日起至本案诉讼履行了协议书第二条约定的义务，因着平湖根源公司未能在约定的时间内将300平方米项目设备全部到位及2012年12月12日正式生产，造成了安徽根源公司的信赖利益损失。平湖根源公司明知签订案涉合同其为大股东兴茂公司承担违约责任，有可能损害公司或其他股东或债权人利益，仍与安徽根源公司签订合同。对此平湖根源公司存有过错。而安徽根源公司明知该条款违反法律的强制性规定仍与平湖根源公司签订协议书。鉴于双方对协议书第一条无效均存有过错，应承担相应的过错责任。安徽根源公司主张由平湖根源公司承担2250万元的经济损失，依据不充分。结合双方当事人在本案履约过程中的诚信及过错程度，本院酌情确定由平湖根源公司赔偿安徽根源公司损失900万元。

　　综上分析，安徽根源公司提出的再审理由部分成立，本院予以支持。但其提出由平湖根源公司赔偿其经济损失2250万元的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。二审判决认定事实清楚，但以本案协议书第一条违反了《中华人民共和国公司法》第一百六十七条认定无效，属适用法律有误，且实体处理不当，应予纠正。一审判决认定事实清楚，认定本案协议书全部有效存有不当，但实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第二百零七条之规定，判决如下：

　　一、撤销嘉兴市中级人民法院(2012)浙嘉商终字第291号民事判决。

　　二、维持平湖市人民法院(2011)嘉平商初字第604号民事判决。