目前不良资产处理的法律困境分析

　　目前不良资产处理的法律困境分析

　　1999年9月22日中共十五届四中全会通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》明确指出：“要结合国有银行集中处理不良资产的改革，通过金融资产管理公司等方式，对一部分产品有市场、发展有前景、由于负债过重而陷入困境的重点国有企业实行债转股，解决企业负债率过高的问题”。在这一决策的指导下，目前对不良资产的处理主要是通过债转股的方式。至1999年底，经国务院批准的可以实施债转股的国有经济骨干企业有601家，建议转股金额4596亿元。截止到2000年7月，已与资产管理公司签定债转股正式协议和框架协议的企业共504家，协议债转股总金额3150.45亿元。尽管目前债转股工作开展得如火如荼， 2000年11月10日国务院也颁布了《金融资产管理公司条例》(以下简称为“条例”)，各相关部门如国家税务总局、最高法院等也先后都颁布了一些配合不良资产处理的相关措施，把金融资产管理公司的工作纳入了法律的轨道，但无论是就这些条例规定本身而言还是就目前金融资产管理公司的实践来看依然掩盖不了存在的许多法律问题。

　　(一) 公司法的难题

　　金融资产管理公司的法律性质是什么仍不明朗?在1999年国务院发布的组建金融资产管理公司的两个“意见”里将公司性质定位为具有独立法人资格的国有独资金融企业，而在2000年11月颁布的“条例”将其定位是国有独资非银行金融机构，然而这些并不是法律意义上的一种界定。从出资方式来看，金融资产管理公司是由财政部全额拨款成立的，性质上属于国有独资。它也被称为公司，但它是否属于《公司法》所指的国有独资公司呢?按照现行《公司法》第9 条的规定，国有独资是有限责任公司应当在其名称中标明“有限责任公司”字样。而金融资产管理公司的名称中不包含这些字样，因而并非公司法所指的国有独资公司。这里出现了一种公司法规范之外的公司形式，我们知道公司法作为一种组织法具有强行性，而在国务院发布的条例中又出现了一种新的公司形式，如何解决这法律上的窘境?

　　不仅仅是公司性质的困境，还涉及到的是金融资产管理公司的法人治理结构的设置的问题。这些问题在“意见”和“条例”中均未作出规定，也没有作出参照公司法的规定。而现在实际的操作，是只设监事会，不设董事会，行政总裁为公司法定代表人。因此如何规范金融资产管理公司的法人治理结构，使公司的内部管理有章可循、有法可依，以防范金融管理公司自身可能出现的道德风险，就成为我们的当务之急。

　　《公司法》第12条第2款的规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资不得超过本公司净资产的50%。”这也是金融资产管理公司进一步开展业务的所面临的限度。而按照“条例”第十六条的规定，“金融资产管理公司持有的股权，不受本公司净资产额或者注册资本的比例限制。”这里又出现了突破公司法的一些做法。

　　更有甚者，时下轰轰烈烈进行的债转股，其法律依据却是空白的。按照《公司法》第24条规定，有5种出资形式：货币、实物、工业产权、非专利技术以及土地使用权，并不包括债权出资的方式。而我们现在就直接把银行对企业的债权作为一种投资形式转化为股权，显然是缺乏法律依据的。 实施债转股后的全民所有制企业采取什么样的经营管理体制?按“条例”第二十条规定：“ 金融资产管理公司的债权转股权后，作为企业的股东，可以派员参加企业董事会、监事会，依法行使股东权利。”而在国家经贸委的《关于债权转股权若干问题的意见》(国经贸产业[1999]727号文件)中规定：“金融资产管理公司在债转股之后，即成为企业的股东，对企业持股或控股，派员参加企业董事会、监事会，参与企业重大决策，但不参与企业的生产经营活动。”在实践中，由于国有企业资产负债率比较高，实施债转股之后，金融资产管理公司一般都成为了具有绝对控股地位的大股东，他本可以行使选举更换人事以及决定重大经营项目的权利，但客观上由于债转股牵涉企业太多,而金融资产管理公司人员编制有限，且其业务不仅仅局限于债转股,因而其要真正行使股东权利往往是心有余而力不足，而一些大型国有企业领导人的行政级别甚高，根本无法更换，所以实践中金融资产管理公司往往不参加企业的经营管理，这就面临一个无法回避的现实问题：管理层侵犯股东利益、股东权利保护不够已是一个不争的事实，在这种现实环境下如何对作为股东的金融资产管理公司的股东权利进行有力的保护?金融资产管理公司和国有企业都是国家所有，如何解决我们长期以来一直得不到解决的国家所有权层层委托代理关系所容易出现的所有者虚位和国家所有权软约束的问题，这些的确是一个值得深入研究的问题。

　　(二) 证券法的难题

　　我国的《证券法》第6条规定，证券业与银行业、信托业、 保险业分业经营、分业管理。根据两个关于成立金融资产管理公司的“意见”的规定，中国四大金融资产管理公司是具有独立法人资格的国有独资金融企业，其任务是收购、管理、处置四大银行剥离的不良资产，以最大限度地保全资产、减少损失为主要目标。公司的业务范围包括：收购并经营银行的不良资产，债务追偿，资产置换、转让与销售，债务重组，企业重组，债权转股权及阶段性持股，发行债券，商业借款，向金融机构借款，向中央银行申请再贷款，投资咨询与顾问、资产及项目评估，财务及法律咨询与顾问，企业审计与破产清算，资产管理范围以内的推荐企业上市和债券股票的承销，直接投资，资产证券化等。由此可见，除了股票二级市场以外，中国的金融资产管理公司几乎囊括了商业银行、投资银行、信托公司和证券公司的所有业务种类，成了名符其实的超级金融公司。这样做的好处是，可以综合地运用资本市场，灵活地处置银行的不良资产。但其致命的缺陷是，违背了我国金融企业“四业分营”的原则。从世界金融业的发展趋势来看，金融业兼营乃是大势所趋，也是中国金融业未来进一步发展的方向。无论我们对新的证券法持何种批评态度，但就目前而言，这种对一个刚刚生效的法律多少的突破多少是有些不妥的。其实，即使是在笔者自身看来，金融资产管理公司10年经营期届满后的的退路也是需要我们未雨绸缪的一个问题。而就笔者看来，其最佳退路就是转变经营范围，转型为一个真正的投资银行。中国的资本市场要进一步的发展就必须拥有几家大型的投资银行。而中国投资银行的建立除了目前大家所极力主张的通过有实力的大证券公司的转换而来这一方式之外，资产管理公司的转型无疑也是一个非常好的渠道。金融资产管理公司以其精干的专业人员配备、丰富的资本市场运作经验和雄厚的资金财力，必然会使其在未来的资本市场中大有作为。一些金融资产管理公司也的确确立了这一目标。而要达到这一目标，取决于金融资产管理公司最终对其拥有的不良资产处理得如何：不良债权是否真正转变成了优质股权?不良资产是否真正转变成殷实资本?金融资产管理公司要转换成一个投资银行，还涉及一个自身股权结构的调整的问题，按照国家所有权要有限度的退出竞争性领域的原则，必须改变现有国家全资控股的性质，实现股权结构多元化。这可以吸收民间资本，甚至外国资本的加入。要达到这一目标，除了证券法要修改之外，还需要投资银行法的出台。

　　(三) 合同法的难题

　　不良资产五级分类办法自从1998年确定以来，尽管各种贷款状况已发生很多变化，但这种分类办法却一直未有改变，已引起实践中很多操作不便。也不符合国际上至少每半年要对贷款进行分类的惯例。不良资产的剥离范围(即债权转让范围)是：按照当前贷款分类办法剥离逾期、呆滞和呆帐贷款，其中，待核销呆帐以及1996年以来新发放并已逾期的贷款不属于此次剥离范围。就这已规定本身而言，它是否属于合同法第79条关于债权不得转让的规定中的：“依照法律规定不得转让”的债权?如果银行实际转让的不良债权超出了这一范围，债权转让协议是否有效?有学者以为，合同法第79条所规定的“法律”是指全国人大制定的法律，而不良资产的剥离范围是国务院颁布的行政规章，不属于法律规定不得转让的债权，因此，对该转让应认定为协议有效，而对于银行的行政违规行为可通过行政制裁措施解决。但依照笔者的理解，对合同法第79条所指的法律应作广义的理解，既包括全国人大制定的法律，也包括行政法规，甚至包括地方性法规。因此对前述转让协议应认定为无效。

　　合同法第80条规定:“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力。”在目前银行将不良债权转让给资产管理公司的过程中，由于全部是通过国家政策的规定进行转让的，作为债权人的银行往往不注意通知债务人，未尽到通知义务。对于这种债权转让协议的效力如何认定?按照目前的司法解释(第六条) ，金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实。 但该解释未对因原债权人银行未及时通知而造成债务人向原债务人银行履行债务致使履行负担增加的损失由谁承担作出明确规定。

　　从目前实践来看，一些债转股合同中规定了股权固定回报率条款，资产管理公司要求转股企业每年按一定比例支付投资回报。这种规定显然有违股权风险收益一体化的基本属性，也未起到债转股为国有企业减负的功效，这种“债转股”可谓是换汤不换药。对于这一条款法律效力的认定，未有明确规定，仍存争议。当然就笔者个人观点来看，其应属无效规定，不受法律保护。

　　(四) 其他法律难题略论

　　在税法方面，“条例”第二十八条规定：“ 金融资产管理公司免交在收购国有银行不良贷款和承接、处置因收购国有银行不良贷款形成的资产的业务活动中的税收。具体办法由财政部会同国家税务总局制定。” 但是截止到发稿时为止 ，也就只有 1999年8月10日，国家税务总局发布了《关于明确对中国华融资产管理公司等在收购处置不良资产中免征契税的通知》，也就是说，只有契税的免征得到了落实，而对于其他的税种具体如何减免，还未有一个明确的说法，是否是国家税务总局不制定具体办法就无法实施减免了?还有这种中央一律减免税的做法如何与我国的分税制协调也是存在问题的。即使已经作出规定的契税减免通知，也还是存在如下问题：首先，它是国家税务总局单独制定的，而不是由财政部会同国家税务总局制定的;其次，具体是采取先征后退还是直接减免未有明确规定。

　　不良资产的处理的相关法律程序的欠缺。“条例”第二十一条规定“ 金融资产管理公司持有的企业股权，可以按照国家有关规定向境内外投资者转让，也可以由债权转股权企业依法回购。”按照我们现在的规定，凡涉及对国有资产出售转让的，都需经国有资产管理部门和企业上级主管部门的批准，这些烦琐的程序不利于资产管理公司对接收过来的不良国有资产进行方便迅捷的处理。还有法庭处理不良资产的规定，担保品、抵押品、质押品的处理方法和程序，财产登记制度等;《破产法》在许多方面也不适应目前情况的发展，对金融机构的债权没有必要的保障，不利于金融资产管理公司对债权的回收和处置;由于特殊的国情，我们的破产制度仍然不是按照市场优胜劣汰的机制来运作，国家每年都有一个破产计划，只有在计划内的企业才允许破产，这种做法显然影响资产管理公司的工作效率，也不利于它及时果断的采取破产手段减少不良资产规模的进一步扩大。匈牙利在90年代重组银行不良资产之初，就曾经制定了一部非常严厉的《破产法》，规定任何企业拖欠债务超过90天，就必须进入破产清算程序，债权人(银行)对企业是否进行重组具有决策权，企业必须征得所有债权人的一致同意才能实现重组。这是值得借鉴的。

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