工程总包、分包合同衔接及法律责任承担

一、要做好总包、分包合同的衔接

管理总包、分包合同是确定建设单位和总包人、总包人与分包人权利义务的依据。总包、分包合同条款的衔接应当重点关注工程范围、质量、工期、造价、安全、工程量变更、价款支付、工程款结算、违约责任承担方面的内容。关于承包范围务必要精确，切忌将总包合同中有关条款单纯地直接复制到分包合同中，或者将总包合同全部作为分包合同的附件。在实务中主要从以下几个方面去确定：其一，双方认可的工程量清单是确定承包范围的直接依据，但工程量清单通常并不能完整地说明承包范围；其二，施工图能够说明施工方的承包范围，但在工程总承包实践中，施工分包合同签订时常常还没有完整的施工图，这就导致分包方可能在诉讼或仲裁中从对己方有利的角度考虑而不予认可签约后制作的施工图是自己的承包范围。如果双方在分包合同中对分包方的具体工作、施工界面进行了详细的约定和划分，这份约定将是确定各分包方承包范围的重要依据；其三，在工程施工过程中形成的相关文件也能印证分包方的承包范围，成为有力的佐证。另外，关于合同的固定价格遇市场材料、人工价格异动引起的巨额亏损问题，应设置风险费的相应条款约定。在设定付款条件时，不要简单地将总包合同的付款接点照搬到分包合同中，更不能简单的以某个日期作为付款的条件，而应当结合分包的内容，将相应的进度要求和其他应当达到的目标综合考虑设定为付款的前置条件。

二、正确行使权力，督促总、分包

合同的全面履行建设工程合同的履约顺序有先后，在合同的履行过程中，《合同法》在第66条、第 67条、第68条规定了三种履约抗辩权（异议权），即同时履行抗辩权，先履行抗辩权和不安抗辩权。承包人可运用的主要是先履行抗辩权和不安抗辩权。企业享有的履约抗辩权，如若不用，过期作废。另外，对于发包人违约，承包人经催告后依法享有合同解除权；对于显失公平或重大误解的合同及相应条款，承包人依法享有撤销权；对于发包人不依约支付工程款，承包人经催告后依法享有优先受偿权。

三、正确界定民事责任的归责与

承担在总包合同和分包合同的关系中，一方面，建设单位与总包人之间存在合同法律关系，总包人按总包合同的约定对业主负责；另一方面，总包人与分包人之间也存在着合同法律关系，分包人按分包合同的约定对总包人负责。这两个合同关系彼此相对独立。按照合同的相对性原理，合同关系是当事人之间的特定关系，分包人与建设单位之间则不存在合同法律关系。但是建设工程分包属于合同关系中“债务人与第三人，或者债权人、债务人与第三人之间约定，由第三人加入债的关系”的情形。债权人即建设单位，债务人即总包人，第三人即分包人。在这种情况下，债务人与第三人承担连带责任。显然，这已经突破了合同的相对性原则，增大了总包人的赔偿责任。合同法第272条规定：第三人就其完成的工作成果与总包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。建筑法第 29条第2款规定：总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。这种连带责任关系，均属于法律的强制性规定，不以当事人的约定而排除，如果当事人有相反的约定，则属于无效条款。上述连带责任的规定对建设单位是有利的，建设单位可以向总包人请求赔偿，也可以向分包人请求赔偿。总包人或分包人进行赔偿后，有权根据分包合同对不属于自己的责任赔偿向另一方追偿。故能促进分包人的履约意识并加强工程管理。

工程总包方与分包方发生纠纷时，往往由于涉案的法律事实存在诸多的不确定性，相关的法律法规也尚有亟待完善的地方，需要理性思考，注意协调与业主的关系和其他分包商的关系，防止纠纷的处理变得复杂化。当事人就其中的部分内容发生争议的，除审查争议部分的合同内容外，还应当审查工程总承包的统一适用条件，不能只考量纠纷部分的合同内容，还应当顾及当事人在总包合同中整体利益的平衡。

四、加强对建设工程领域的违法分包和转包行为的行政处罚

1、违法分包是针对专业工程分包而言的非法行为。国务院《建设工程质量管理条例》第78条第2款列举了四种无效的违法分包行为：（一）总包人将建设工程分包给不具备相应资质的单位的。（二）在总包合同中未有规定，又未经建设单位认可，将承包的部分建设工程交由其他单位完成的。（三）施工总包人将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。（四）分包单位将其分包的工程再分包的。总承包企业与专业施工企业与不具备相应资质的企业签订的劳务分包合同，这种合同当然无效。如果劳务分包企业提供劳务的工程合格，则依据施工合同司法解释应当支付劳务费；如果提供的劳务质量不合格引起工程不合格，请求劳务价款的将得不到法律支持，相反还应承担相应的损失。工程分包企业以劳务分包合同的名义又与劳务分包企业签订的实质上的工程再分包合同，为无效合同，分包企业因此取得的利润应被法院收缴，或者由相应行政机关依法收缴。转包涵盖肢解发包，是指承包商不履行承包合同约定的责任和义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任，将其承包的全部工程转给他人或者肢解分包给他人的行为。

2、总承包企业或专业承包与劳务分包企业签订的名为劳务分包合同实为工程分包合同，依据合同的实际内容和履行的客观事实，结合双方结算的具体情况，认定双方合同关系的本质，重新确认双方的权利义务关系。对合同性质的认定标准，要参考合同中价款结算对象是劳务报酬还是工程款，追问合同的材料和设备是谁购买的。包工又包料是工程分包，包工不包料是劳务分包。总之，在分包合同条款中具有超越劳务合作范畴或具有工程分包实质性内容的，均可以认定为工程分包或者违法分包。

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