未经批准销售的“港药”是不是假药？算不算犯罪？法官这样说……

　　购进“港药”售卖涉嫌销售假药罪

　　“黄道益活络油”、“正露丸”，提起这些家喻户晓的“港药”，广东街坊们的反应应该是：居家旅行必备良药!

　　然而，在2014年春天，刚刚跨过而立之年的陈某，在没有获得药品经营资质的情况下，私自在对外开放口岸，从他人处购进港产药品，并在其经营的便利店进行销售，销售金额共计人民币1066元。

　　公安机关在对该店进行执法检查过程中，当场抓获店主陈某，查获“保婴丹”、“黄道益活络油”、“猴枣除痰散”、“正露丸”等多种药品共计三百余瓶/盒。

　　经天河区食品药品监督管理局鉴定，上述药品无药品批准文号或《进口药品注册证书》、无药品检验报告书，均属未经批准生产或进口的药品，属假药。

　　随后，检察院指控陈某犯销售假药罪。天河法院受理此案后，陈宇法官迅速厘清案件来龙去脉，在现有证据基础之上，重点研究港药如何定性、被告人行为是否构成犯罪等问题。

　　港药虽好，却是假药?

　　如果未经批准，私自销售，

　　可能会踩到法律的红线。

　　天河法院陈宇法官，

　　带你拨开

　　销售港药行为罪与非罪疑云!

　　四问“港药”和销售假药罪

　　Q：港药既然效果“杠杠滴”，用户体验这么好，为什么会被认定的假药呢?

　　A：本案的“港药”确属销售假药罪中的“假药”。

　　刑法第一百四十一条第二款规定：

　　“本条所称假药，是指按照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”

　　可见，刑法认定假药的标准需援引《中华人民共和国药品管理法》有关假药的规定加以判断。

　　《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款规定：

　　有下列情形之一的，为假药：

　　●药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的;

　　●以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。

　　该法第四十八条第三款规定：

　　有下列情形之一的药品，按假药论处：

　　●国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;

　　●依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;

　　●变质的;

　　●被污染的;

　　●使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;

　　●所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

　　天河区食品药品监督管理局出具的《关于认定药品性质的说明》载明陈某销售的药品属于未经批准生产、进口的药品，确应按假药论处。

　　也就是说，“港药”虽然在香港是正规药品，但因不符合内地的相关规定，仍然算作假药。境外的药品要到境内销售，必须要经过法定的进口程序才行。

　　Q：香港和内地交流这么频繁，我随手多带几盒香港药馈赠家人、转售朋友也算犯罪?

　　A：不是所有销售“港药”的行为都构成犯罪。

　　虽然刑法修正案(八)修订后，刑法第一百四十一条及司法解释均没有对销售假药罪的数量方面做出要求，并取消了“足以危害人体健康”的客观条件。

　　但是，刑法规定：

　　情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

　　此项刑法但书条款属于总则规定，对分则具有指导作用，销售假药罪同样要受到此条款限制，将销售假药的行为一律入罪是过于片面的，既混淆了刑事犯罪行为与一般行政违法行为的界限，也会导致实践中涉及销售假药的刑事案件急剧增多的情况，空置了行政处罚。

　　相对于“按照假药论处”的境外药品而言，更应充分考虑其特殊性和普遍性。

　　?无法证实“境外药品”有害

　　在对社会的实质危害方面，未经批准生产、进口而被推定为假药的“境外药品”与“境外药品”大众所认知的普通“假药”是完全不同的。

　　现有证据，不能证实这类“境外药品”所含成份与国家药品标准规定的成份不符，或者以非药品冒充药品以及以他种药品冒充此种药品，简单来说，没有证据可证实，被推定为假药的“境外药品”会对人体有害。

　　?广东民众对“港药”认可度高

　　广东毗邻港澳，一衣带水，广东人民历来都有使用“港药”等境外药品的传统，对“港药”拥有极高的认可度，消费者对其疗效、药性及用法用量都具有较高的辨识度和认知度，虽然未经许可进口销售，但对社会大众的身体健康威胁远低于普通“假药”。

　　我国刑法实践秉承宽严相济的政策，对于药品中掺杂掺假的行为应予严厉打击，但对于此类“境外药品”的销售行为应考虑刑法谦抑性原则，审慎把握，只对达到一定数量和金额标准的行为，追究其刑事责任及合理地适用刑罚。

　　Q：销售“港药”的数量达到多少才会被判刑?

　　A：销售“港药”构成犯罪的罪量要素。

　　①司法解释对销售未经批准的“境外药品”的规定

　　2014年11月，最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：

　　销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

　　该司法解释明确了销售未经批准的境外药品的追诉标准为“少量”，并且客观上造成他人伤害后果或者延误诊治。

　　根据以往刑法的文字表述习惯，在入罪的量化表述上均为“数额较大”、“情节严重”等等，没有出现过“数额较少”、“少量”等反向定义，并且该司法解释也没有将“少量”进行具体的量化。

　　②少量的认定

　　那么这个“少量”的参照体系是什么呢?

　　?首先，药品价格差异性大。

　　有的一元几角，有的几百上千元，同样销售几盒药品，因单价不同，销售金额会差距很多，获利也会差距很大，因此以药品的总金额来确定“量”是否达到犯罪的社会危害性较为公平合理。

　　?其次，在司法实践中，无法查清大部分药品销售金额。

　　如有的案件中除了少数药品有销售电脑记录中对应的单价外，其余大部分的药品均没有标明售价，该部分药品价值的认定只能依靠被告人供述的售价，使得目前大部分查获的药品无法确定货值金额。

　　如果仅采用药品金额作为“少量”的唯一认定标准，简单将上述大部分无法确定货值金额的药品剔除在“少量”的认定范围外，由于被告人口供的主观性，很容易导致案件审判结果的不平衡与司法不公。

　　故在无法查清药品销售金额的情况下，宜以药品种类及数量来作为“量”的补充标准。

　　综上，药品“少量”认定应按照药品销售金额为主，以药品的来源、种类及数量为辅的原则。

　　陈宇法官倾向于：销售假药的“少量”的认定应类比盗窃、诈骗等犯罪的数额标准。

　　主要理由是：

　　?广东民众对“港药”拥有极高的认可度

　　对于“少量”的标准的把握上，广东地区与其他省份相比应该更为宽松和人性化。

　　?标准限制过窄容易造成打击面过广

　　新司法解释也已经对“少量”做出了限制，亦即要“没有造成他人伤害后果或者延误诊治”。

　　故适当放宽“少量”的标准并不会造成放纵犯罪的结果。标准限制过窄，容易造成打击面过广的情况。

　　?避免混淆非法经营与销售假药罪的概念

　　如果采用非法经营的追诉标准，则会混淆非法经营罪和销售假药罪的概念，无法体现两个罪名在罪质上的区别，将一些大规模的经营性销售行为排除在外，有放纵犯罪之嫌。

　　综上，采用类比盗窃、诈骗等犯罪的数额标准作为认定“少量”的标准，既符合目前广东地区的经济社会发展情况，又能够警醒公众，严肃药品管理秩序，不偏不倚，实现良好的审判效果。

　　Q：此案中的陈某到底算不算犯罪?

　　A：被告人陈某的行为不构成犯罪。

　　经查，被告人陈某已销售25件药品，金额共计1066元，在未销售的310余件药品中，48件药品金额共计1431.5元，没有达到5000元，即没有达到刑法追究责任标准的最低范围。

　　另外，被告人陈某经营的便利店具备合法的主营业务，主要出售生活用品，并非专门销售涉案药品的经营场所，且被告人陈某销售药品的时间较短，涉案金额不大，未造成危害他人身体健康的后果。

　　综合全案证据和案件事实，被告人陈某销售按照假药论处的药品，情节显著轻微危害不大的，不应认为是犯罪。

　　最终，检察院以事实、证据有变化为由决定撤回起诉。

　　小编有话说

　　随着法律体系的完善和立法技巧的升级，法律条文与现实世界的契合度越来越高，但是，假如法律条文制定的过于细致和琐碎，则可能丧失立法精神对现实社会的涵盖性。

　　从古至今，任何一个国家的法律都无法针对现实世界的每一种具体行为作出详细的立法回应，法条本身的抽象性与盖然性不可避免。

　　对于那些法律只规定了行为性质和行为后果，而对数量、次数、金额等具体程度部分留白的法律空间，如何运用自由裁量权，无疑考验了法官的社会生活经验、逻辑客观判断与道德理性良知。

　　“法律之内，应有天理人情在”。作为司法裁判者，法官不仅需严格依法审查案件事实、认定案件性质，而且要综合考虑行为人行为的社会危害性、社会普遍价值评价与法律原则，合理划定罪与非罪的界限。

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