最高法院：包含设立公司内容的协议在公司设立后能否解除

一、  案情简介

2011年，王某与M公司之间签订了《**项目合资协议书》，约定双方共同出资5000万元，合资建设**化工项目，并以5000万元为注册资本成立合资公司，其中王某出资1000万元，占20%股份，M公司出资4000万元，占80%股份。《**项目合资协议书》对合资公司的生产规模、经营范围、经营期限、项目用地、组织结构、股金管理及流动资金筹措、年度分红比例、管理模式等进行了约定，还对双方的权利义务进行了约定，约定案涉项目采用王某的工艺技术，王某保证项目按期投产并达产、达标；M公司负责“项目的审批工作”、“办理合资公司的注册登记，组织安全、消防、环保、劳动卫生评价及相关证件的办理工作”。此外，《**项目合资协议书》还约定“合资协议书签订后，双方未经任一方同意不得再与第三方合作生产，或者以任何方式指导、协助第三方生产**产品，否则应向对方支付500万元违约金”。

其后，合资公司成立，王某和M公司依约履行了出资义务。但合资公司在开工建设**项目后不久，因未取得环保部门批准的环境影响评价文件，被当地环保部门责令停止生产至今。

王某向一审法院起诉，称M公司未能按照《**项目合资协议书》的约定办理合资公司的环保手续，构成违约，致使案涉项目被停止生产，合同目的已经无法实现。请求：1、解除双方之间的《**项目合资协议书》；2、M公司返还王某出资款1000万元；3、M公司向王某支付违约金500万元整。

二、法院裁判情况

一审法院认为，王某与M公司之间签订的《**项目合资协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。《**项目合资协议书》明确约定双方共同出资5000万元，合资建设**项目，并以5000万元为注册资本成立合资公司。《**项目合资协议书》签订后，双方依约定履行了出资义务，合资公司已经设立，双方设立公司进行生产经营的目的已经实现，双方也由合资协议的主体转变为合资公司的股东。合资公司已经设立，并且已经开始经营生产，双方签订的合作协议已经实际履行，合同目的已经基本实现。王某要求解除合资协议，实质上涉及到合资公司的解散问题。因此王某以合资公司因环保问题停止生产、合同目的不能实现要求解除合资协议的理由不能成立，不予支持。

王某依据协议缴纳的1000万元出资，在合资公司成立后即成为合资公司的注册资本金，由合资公司管理使用，非经法定程序不得撤回。王某并没有将出资交付M公司，协议书没有约定由M公司承担返还出资的义务，也没有证据证明M公司占有使用王某的出资款，因此王某要求M公司返还出资款没有事实和法律依据，不予支持。

王某不服一审判决，提起上诉，仍然坚持其一审时的诉讼请求。王某主张《**项目合资协议书》是在项目合作基础上的一个商业合同，而不是一个简单的公司发起设立协议。该《**项目合资协议书》在履行过程中发生争议的，应当适用合同法，而不是公司法。

二审法院在审理过程中，对于本案如何处理，存在争议。

三、主要观点及理由

本案争议的焦点问题是：《**项目合资协议书》能否解除。

二审法院审理过程中，对上述焦点问题，存在以下两种观点：

第一种观点认为，《**项目合资协议书》不能解除。理由为：《**项目合资协议书》是双方设立合资公司的基础，双方当事人依据该协议书出资并成立合资公司，在合资公司成立后，该协议书的主要内容已经履行完毕，没有解除的必要。如果解除了《**项目合资协议书》，合资公司就失去了存在的基础，会影响到合资公司的存续。如果双方不愿意继续进行合作，可以根据《公司法》的规定对合资公司进行解散、清算，但不能适用《合同法》的规定要求解除《**项目合资协议书》。

第二种观点认为，《**项目合资协议书》并非绝对不能解除，应适用《合同法》的规定认定是否具备解除的条件，所以应对M公司在履行过程中是否存在违约行为进行审查和判断。至于合资公司的结算和清算，可由双方当事人按照《公司法》的规定另行解决。

我们倾向于第二种观点，理由如下：

（一）《**项目合资协议书》实为合资、合作协议，并非单纯的公司设立协议。

公司设立协议，又称发起人协议，是在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项之协议。根据我国《公司法》规定，对于有限责任公司，并没有将设立协议规定为设立公司必备的法律文件。但是对于中外合资与合作企业，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第七条规定，“由合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程”属于申请设立合营企业需要中外合营者共同向审批机构报送的文件之一。“由合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同”即属于公司设立协议。对于公司设立协议的形式与内容，《公司法》没有强制规定，口头或书面皆可，只要签订协议之当事人能够达成一致，设立协议即可成立并生效。

公司设立协议主要是以设立公司为目的，由设立公司的全体发起人共同订立，其作用在于确定所设公司的基本性质与结构，约定公司设立过程中的法律关系与法律行为，协调发起人之间的关系及权利义务。但实践中，往往出现既包含公司设立内容，又包含规范公司设立后、公司运营过程中各方权利义务内容的复合型协议。如本案中，《**项目合资协议书》不仅约定了出资人、出资金额、注册资本等成立合资公司的相关事项，还用大量条款约定了合资公司成立后项目的具体开展、合资公司注册资本金的管理及使用、双方的分红比例、项目投产后员工的待遇以及双方在项目运营过程中的具体权利义务、各方的竞业禁止、技术保密等事项。从《**项目合资协议书》的设立目的看，成立合资公司仅是进行合资建设的方式和载体，合资公司成立后，还要通过合资公司的经营，对产品进行生产、销售，最终实现利润分配。故在性质上，《**项目合资协议书》应属于合资、合作协议，而非单纯的公司设立协议。公司设立仅是合资、合作的开始，而非终结，所以认为“合资公司已经设立，并且已经开始经营生产，双方签订的合作协议已经实际履行，合同目的已经基本实现”的观点显然不当。

（二）合资公司成立后，《**项目合资协议书》对双方当事人仍然有效，并非自动终止。

公司设立后，公司设立协议是否仍然有效？是否随着公司设立即行终止，或者可否视为被设立后公司的章程所替代？此问题在学界与司法界尚存在许多争议。

有学者认为，公司设立协议的订立目的就是为了公司成立，所以存续期间必然是从公司设立行为开始，到设立过程终止，公司成立即意味着设立协议因履行而终止[①]。此观点认为，公司成立后，设立人转为公司股东，他们之间的权利义务关系应由公司章程予以调整。但这种观点难以回答以下两个问题：1、当公司设立协议中的内容没有规定于公司章程中时，公司设立协议的约定对协议各方是否仍有约束力？2、当公司设立协议约定了公司成立后的事项，比如公司合并、分立、解散、清算等，这些内容在公司成立时尚不可能履行，这些约定是否也要随着公司设立即终止效力？

笔者认为，虽然公司设立协议和公司章程都是为了运作公司而产生的文件，内容上必然也会有许多重复之处。实践中，往往是以设立协议为基础制订公司章程，设立协议的基本内容通常为公司章程所吸收，但是，不能排除设立协议与章程并不一致的情形出现，所以，除非两者内容完全一致，否则设立协议并不必然能够为公司章程完全取代。设立协议中有约定、公司章程中没有规定的内容，对于发起人而言，设立协议仍有约束力；公司章程对设立协议做出变更的内容，除非发起人之间另有约定，应视为制定在后的公司章程变更了设立协议的约定，以变更后的内容为准。设立协议与章程的另外一个区别在于章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力，适用于每一位股东，而设立协议只约束公司的发起人，对于没有在设立协议上签字的人，不具有约束力。所以，应当认为，设立协议在订立、生效、履行、终止等方面应适用《合同法》相关规定，只要不违反相关法律法规及公司章程，公司成立并不必然导致公司设立协议效力终止。在公司运行过程中，设立协议应当继续有效，并继续约束签署协议的公司发起人。浙江省高级人民法院在其指导意见中规定：“公司章程通常是在设立协议的基础上根据法律的规定制成，在没有争议和符合《公司法》的前提下，设立协议的基本内容通常都为公司章程所吸收，甚至设立协议的条文为公司章程原封不动地搬用，一般不会发生二者间的矛盾和冲突。但是，如果对于相同的事项，设立协议与公司章程有不同的规定，甚至产生冲突时，设立协议应让位于公司章程。如果设立协议中有公司章程未涉及但又属公司存续或解散之后可能会遇到的事项，相应的条款可继续有效，但效力只应限于签约的发起人或原始股东。”笔者认为，这种观点更加符合实际。

本案中，一方面，《**项目合资协议书》为合资、合作协议，另一方面，其又包含公司设立的内容，在公司成立后，其有关公司设立的内容已经履行，但其他有关公司成立后如何具体运营的条款则正在履行或尚未履行，仍应作为确定双方的权利义务的合同依据。

（三）《**项目合资协议书》的解除属于公司解散的事由之一

合同成立后，若正常履行，履行完毕后，合同的权利义务自行终止；若不愿或不能正常履行，当事人可以解除合同，如《合同法》第九十三条规定的协商解除、约定解除，第九十四条规定的法定解除。此制度的设置是为了使当事人尽早从不愿或不能正常履行的合同中退出，减少或防止损失。《公司法》中类似的制度为公司解散制度。有限责任公司具有人合性，如果股东不愿意再继续合作下去，也不宜强行捆绑，可通过公司解散退出。公司解散在解散事由、解散程序上有严格的要求，比如根据《公司法》第一百八十条的规定，公司解散的原因包括公司章程规定的解散事由出现、股东会或者股东大会决议解散、因公司合并或分立需要解散、依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销以及“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”，除此之外，类似于本案中《**项目合资协议书》的解除这一事实也应构成公司解散的事由。因公司的设立及经营是双方合作的形式，是为了履行《**项目合资协议书》，故《**项目合资协议书》解除后，双方不再具有继续经营公司的合意，公司的存续已无实际意义，在此情形下，应认为，公司解散的事由出现，股东应当依法对公司开始清算。公司清算结束后，清算组申请注销公司登记，公告公司终止。

本案中，王某主张M公司存在违约行为、合同目的已经无法实现，因此要求解除《**项目合资协议书》，就该协议书的解除而言，王某需要举证证明的事项就是“M公司存在违约行为”并且致使“合同目的无法实现”。至于合资公司的解散等事项，属于《**项目合资协议书》解除后应启动的程序，不可因此影响对《**项目合资协议书》能否解除的认定。认为当事人只能走公司解散程序，不需要对《**项目合资协议书》是否可以解除做出认定的观点显属不妥。

（四）《**项目合资协议书》解除后，合资公司的清算可另行解决。

《**项目合资协议书》是否可以解除，应适用《合同法》相关规定，审查“M公司是否存在违约行为”、“合同目的是否无法实现”。至于合资公司的清算，因合资公司作为独立的企业法人，其设立、运营、解散、清算均应遵守《公司法》的规定，故其清算应适用《公司法》的相关规定另行解决。

即便《**项目合资协议书》可以解除，因合资公司已经成立，王某的1000万出资已经转化为了合资公司的注册资本，根据《公司法》第三十五条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”，王某作为股东，无权请求抽回出资，只能在公司清算后按照比例分配剩余财产。但针对双方在履行《**项目合资协议书》过程中的行为，若有证据证明对方存在违约行为，可请求承担相应的违约责任。

四、最高人民法院民一庭意见

若公司发起人订立的协议中不仅包含了设立公司的内容，还包含了公司成立后如何运营、双方在公司运营中的权利义务等其他内容的，应根据具体内容来认定协议的性质，不宜简单认定为单纯的公司设立协议。公司成立后，一方诉请解除的，应根据《合同法》第九十四条等相关规定进行审查和判断，不宜简单驳回。合同解除后，公司解散事由出现，应依法进行清算。

[①]参见赵旭东主编：《公司法学（第二版）》，高等教育出版社2006年版，第171页。

来源：《民事审判指导与参考》总第71辑

执笔人：最高人民法院民一庭  于蒙