一方当事人未在合同上签名，仲裁条款是否对其有效？

案例

　　张某欲向王某借款，李某愿作担保。2017年5月8日，张某、李某在王某提供的《借款合同》上签名。《借款合同》对于借款金额、期限、利息等进行了约定，并约定如有争议提交G仲裁机构解决。次日，王某向张某指定账户支付约定的借款金额100万元。由于张某逾期未还款，王某持《借款合同》向G仲裁机构提起仲裁。张某、李某辩称，由于王某未在《借款合同》上签字，《借款合同》未成立，其中的仲裁条款对双方没有约束力。

　　请问，双方之间是否存在有效的仲裁协议，G仲裁机构对本案是否有管辖权?

　　一种观点认为，王某虽未签名，但已实际履行了合同主要义务，即交付借款，且张某显然是接受的，合同已成立并生效，其中的仲裁条款自然有效。且王某持合同提起仲裁，视为对合同及其中仲裁条款的认可。

　　另一种观点认为，仲裁条款具有独立性，王某向张某交付借款，虽然履行了合同实体义务，但不能视为王某对于合同中的仲裁条款予以认可。仲裁协议应以书面形式达成，王某未签名，双方之间未成立仲裁协议。

　　小编同意第一种观点。首先，就上述案例来看，在张某未提出证据证明王某是依据另一份合同而为给付的情况下，可以认定王某履行的是《借款合同》，《借款合同》的真实存在是没有异议的。其次，《借款合同》载明了仲裁条款，从张某、李某签名，且王某也实际提起仲裁的行为来看，并不能推定出双方对于争议解决方式有相反的意思。最后，结合前两点，既然合同已因实际履行而推定成立，那么合同成立的效力也可以延伸至其中的仲裁条款。

　　需要注意的是，上述案例的特殊性在于，提起仲裁的当事人正好是没有签名的一方当事人，即该方当事人在缔约过程中知晓仲裁协议的存在，且在纠纷发生后通过实际提起仲裁的方式认可仲裁协议。如果对调一下，则仲裁协议的效力将受到更大的挑战。

　　在诗董橡胶股份有限公司与三角轮胎股份有限公司申请不予执行案中，最高人民法院认为：

　　诗董公司仅提交了载有仲裁条款的合同复印件，三角公司对该复印件的真实性不予认可并否认双方之间存在有效的仲裁协议。诗董公司未能提交其他证据予以佐证，其不能证明与三角公司达成了有效的仲裁协议。且即使认可该合同复印件的真实性，从当事人确认的缔约过程来看，在三角公司将要约传真给诗董公司后，诗董公司对要约中载明的主体、货物数量以及价款等内容进行了实质性修改，构成新的要约。诗董公司亦未能提供证据证明三角公司对该新的要约进行了承诺，双方之间的合同并未成立。退一步讲，即使以当事人已实际履行合同的行为推定合同成立，但是根据我国法律对仲裁协议的书面性要求和仲裁协议的独立性原则，不能据此即认定当事人就纠纷的解决方式达成仲裁协议。况且根据一审法院查明的事实，当事人实际履行的合同不是诗董公司提交的载有仲裁条款的合同，是案外的其他现货买卖合同，而该现货买卖合同中并没有仲裁条款。因此，诗董公司与三角公司之间不存在有效的书面仲裁协议。

　　在上述案例中，虽然最高院并不是基于仲裁协议的书面性这一单一理由做出判断，但关于仲裁协议相对独立于合同实体内容及仲裁协议必须采用书面形式的观点是明确的。书面形式具有明确证明效果，从而有利于争议解决方式的确定。仲裁协议独立于合同实体内容，不能因为实体内容得到实际履行这一单一原因就推定仲裁协议成立。仲裁协议以实际履行方式成立，只能表现为当事人提起仲裁或参加仲裁而未提出异议的方式。

　　来源：广东仲裁委员会