商业秘密合同的法律效力

但是我们所见的商业秘密的纠纷，多发于员工与企业之间、有竞争关系的企业之间，系一种侵权责任纠纷。但是随着大家对商业秘密的日益重视，在很多合同中也会增加商业秘密的条款，那这种条款在实践中应如何认定其效力呢？

案情：

AB两公司签订服务合同，约定合作过程中B公司不得透露A公司的商业秘密，并具体列举了具体内容，确定了违约金数额。合作结束后A公司发现在合作过程中B公司将列举中某事项透露给第三方，但该行为实际并未对A公司造成损失。在这种情况下，A公司能否根据合同条款要求B公司承担违约责任？

要分析B公司应承担的责任前，我们应先明确以下几个问题：

一、商业秘密是否可以根据约定确定

商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息等商业信息。由此可见商业秘密有三个构成要件，即不为公众所知悉，具有商业价值，且权利人采取相应保密措施。那么如果双方将没有商业价值的信息约定成商业秘密，后续处理中是否可以适用我国法律中有关商业秘密的规定？

认为不可以，因为侵犯商业秘密本质上是一种侵权责任，而且商业秘密有法院特定的定义，所以是无法通过约定确定的。

二、如果侵犯的并非商业秘密是否应认定违约

在本案中即便B公司透露的事项不符合法定意义上的商业秘密，既不能认定承担侵权责任。但是双方尚有合同约定，系双方自愿签订，不能透露该事项系合同条款，该条款不违反法律强制性规定，亦不侵害国家利益或社会公共利益，所以该条款当然有效。既然条款有效，B公司违反该条款的行为必然应承担违约责任。

三、违约金的数额应按约定还是根据实际损失确定

目前在我国违约金奉行损失填补原则，因此实务中常常约定的违约金被调高或调低，守约方需要证明存在实际损失。但此种调整也不是绝对的，毕竟违约金还有损失推定和惩罚功能。比较典型的案例是购房人反悔不再购房，但恰好房价又上涨了，则出卖人能否依约主张购房人支付违约金？如从实际损失而言，出卖人未能卖出不仅没有损失，反而有收益，但是据此就一点不赔偿，也对购房人违约起不到惩戒作用，因此实际损失并不是调整违约金的唯一尺度。

因此，本案中A如果主张B泄露商业秘密，要求其承担泄露商业秘密的侵权责任，则不会被法院支持。但如果A主张的系B违反合同约定的违约责任，则可能受到法院的部分支持。对于合同中约定商业秘密的条款，如约定的商业秘密不符合法定商业秘密的规定则对该商业秘密的约定无效，但相对人如不履行合同约定的保密义务，仍可能承担违约责任。