员工辞职能否约定代通金

但实践当中，员工不履行提前通知义务的现象并不少见，有的企业为了规范员工的辞职行为，在劳动合同中约定未提前30日通知辞职的，由员工向用人单位支付未提前通知的代通金，这种做法是否符合现行法律规定，发生争议后单位的做法是否能得到支持呢？

案情:

翠某原上海某管理咨询有限公司的法务，2008年11月28日与公司签订劳动合同，该劳动合同约定翠某辞职应提前三十日以书面形式通知公司，在提出解除要求后应当继续工作满三十日后办理离职手续。经上海某管理咨询有限公司同意翠某可以支付一个月应得薪资给公司代替提前通知期。

2009年7月29日，翠某向公司提出辞职。次日，翠某离开了公司。2010年7月，公司向上海市某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求翠某支付违反约定解除劳动合同的一个月薪资3000元。

　　在庭审中，双方就违反提前30日通知义务而约定的代通金是属于违约金性质还是赔偿金性质争持不下。

　　公司代理人认为，翠某未履行《劳动合同法》规定及双方合同约定的提前30日通知的义务，是违法解除劳动合同的行为，而根据《劳动合同法》规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。而双方对违法解除劳动合同的赔偿金有明确约定，故要求翠某支付代通金符合法律规定。

　　而翠某则认为，双方对代通金的约定属于违约金性质，而根据《劳动合同法》第25条规定，除用人单位提供专项技术培训而设置服务期或约定竞业限制义务以外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。故该约定违反了《劳动合同法》的强制性规定，属于无效条款。公司的仲裁请求不应得到支持。 审理结果:

仲裁委及法院审理后均认为，根据《劳动合同法》的规定，劳动者只需提前三十日以书面形式通知用人单位，就有权解除劳动合同，如果劳动者违法解除劳动合同给用人单位造成损失，用人单位可以向劳动者行使赔偿请求权，除此之外，用人单位不得要求劳动者对辞职行为承担违约责任，且不得对劳动者解除劳动合同的权利加以限制或剥夺。本案公司与翠某签订的劳动合同中，虽然约定翠某经上海某公司同意，可以支付一个月应得薪资给公司代替提前通知期，但是该约定所称的代替提前通知期的一个月薪资属于违约金的性质，超出了《劳动合同法》规定的用人单位可以与劳动者约定由劳动者承担的违约金的范围，显属违法，该约定应属无效。

案例解析:

其实，违约金和赔偿金在诸多方面存在区别，第一，违约金在合同订立初即约定，而赔偿金通常在损失确定后方予以明确；其次，违约金支付的前提仅为存在违约行为，守约方是否遭受损失在所不论，而赔偿金必须以实际损失的产生为前提。在实际案件处理中，主张赔偿金的一方必须就实际损失承担举证责任。而本案中，双方关于代通金的约定显然是事先预设的，而公司主张代通知金的依据即为该约定条款，并未就实际损失承担任何举证责任。故该约定违反了《劳动合同法》规定，应属于无效条款。

尽管本案公司的做法没有得到仲裁和法院的支持，但员工不辞而别，不履行提前通知义务的不诚信行为的确给用人单位的生产管理造成了混乱。要避免类似情况发生，用人单位除了加强劳动纪律教育以外，可以在劳动合同中约定劳动者违法解除劳动合同所造成的损失计算办法，如用人单位临时招募人员的招聘费用、临时顶岗人员的工资福利和社会保险费用等。一旦发生争议，用人单位可以结合实际损失的相关证据以及劳动合同的约定，向违反通知义务的劳动者主张赔偿。此既不违反国家法律规定，又能从合同管理的角度起到约束员工不辞而别的行为。