被告人不服一审，二审能否加重被告人的刑罚

被告人上诉而检察院未抗诉的案件，被告人受上诉不加刑原则的保护。即使被告人上诉后案件被二审法院发回重审，因为发回重审程序的启动还是源于被告人的上诉，因此被告人上诉后案件发回重审的，被告人仍然受上诉不加刑原则的保护，法院不得加重对被告人的处罚。

也就是说案件被发回重审后即使法院发现原审判决认定事实有错漏，适用法律有错误，量刑不当等等，只要检察院在案件发回重审后没有补充起诉新的犯罪事实的，那么法院虽然可以纠正错误，但依然不能加重被告人的刑罚。上诉权是被告人享有的一项非常重要的诉讼权利。我国刑事诉讼法对被告人的上诉权采取的是上诉自由原则与上诉不加刑的原则。这不仅有利于保护被告人的上诉权利，也有利于二审法院更好地监督一审法院的审判工作，从而更好地促进司法公正和法制的统一。试想，如果发回重审可以不受上诉不加刑原则的限制，那么势必会导致被告人对上诉没有了安全感，从而不敢上诉，而司法机关也可以借由发回重审从而随意加重对被告人的处罚，那么长此以往，上诉不加刑原则势必会被架空而成为摆设。

对于被告人上诉且检察院抗诉的案件，二审不受上诉不加刑原则的限制。那么针对被告人上诉而检察院未抗诉，二审裁定发回重审后，检察院才抗诉的，是否能加重对被告人的处罚呢？

上诉后被发回重审的案件，应当另行组成合议庭进行审理，重审可以改变或维持原审判决。只要检察院在重审时未补充起诉新的犯罪事实，重审不得加重被告人的刑罚。因此在检察院为补充起诉新的犯罪事实的情况下，重审有两种结果：一种就是维持原审判决，对于重审维持原审判决的，即使重审判决后检察院再抗诉的，被告人仍然受上诉不加刑原则的保护，二审法院仍然不能加重被告人的刑罚。另一种是重审对被告人判处了比原审更轻的刑罚或宣告无罪，此时检察院抗诉的，则二审上诉不加刑原则的效力可溯及至一审原审判决，而不能溯及至一审重审判决，此时二审判决所受的上诉不加刑原则的限制应当以一审原审判决结果为限。比如一审原审判决判处被告人三年有期徒刑，被告人上诉，检察院未抗诉，二审受理后裁定发回重审，一审重审判决判处被告人八个月有期徒刑，判决后检察院抗诉的，则案子又到了二审法院，二审法院此时仍然受上诉不加刑原则的限制，该限制应以一审判决三年有期徒刑为限，不得判处被告人高于三年有期徒刑的刑罚。重审判决因检察院提出了抗诉，因此二审判决不受一审重审判决判处的8个月刑期的限制，即二审是可以判处被告人8个月以上3年以下有期徒刑的。

综上，对于被告人上诉而检察院未抗诉，二审裁定发回重审后，检察院才抗诉的案件，一般情况下不得加重被告人的刑罚，除非发回重审时检察院补充起诉了新的犯罪事实。对于一审重审改判了更轻的刑罚或判决无罪的，检察院针对重审判决抗诉的，二审仍受上诉不加刑的限制，但该限制仅以一审原审判决结果为限，而不受一审重审判决结果的限制。 最高人民法院答复意见

《关于上诉发回重审案件重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的答复》（2014年2月24日，最高人民法院研究室）

根据《刑事诉讼法》第二百二十六条第一款规定，对被告人上诉、人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的，只要人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出维持原判的判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院也不得改判加重被告人的刑罚。

刑事诉讼法的规定

《刑事诉讼法》第二百三十七条 【上诉不加刑及其限制】第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的俺家，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。

人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。