发改委招投标中存在的法律问题

国家发展改革委在其官方网站对招标投标行业中的疑难问题进行了集中答复，且答复内容非常详细，涉及诸多方面。与我们销售企业相关的主要有以下几点：

1、国有企业及占控股或者主导地位的理解

（一）发改委答复：

《必须招标的工程项目规定》（以下简称《16号令》）第二条：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。上述规定的国有企业事业单位资金，其中的国有企业不仅包括国有全资企业，也包括国有控股企业。

《16号令》中占控股或者主导地位，参照《公司法》第二百一十六条关于控股股东和实际控制人的理解执行，即其出资额或股本总额占公司资本或股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。若项目中国有资金所享有的表决权已足以对有关项目建设的决议产生重大影响，则属于国有资金占主导地位。如其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的单项采购分别达到《16号令》第五条规定的相应单项合同价估算标准的，该单项采购必须招标。

（二）工作建议：

销售企业属国有控股企业，公司的工程建设项目，使用的资金应当属于国有企业事业单位资金，属于《招标投标法》全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，符合其他规定要求的，应当进行招投标。

销售企业中存在较多的合资公司，合资对象包括外资企业、国有企业、集体组织、自然人等。合资公司的工程建设项目，应当对国有资金的主导地位进行综合判断，判断该项目中国有资金的表决权是否足以对该项目产生重大影响，从而判断该项目是否必须进行招标。例如，一个我方持51%股份的合资公司和其他民营企业共同投资某工程建设项目。该项目中，合资公司出资60%，民营企业出资40%。从出资方面考虑，该项目投资中按国有股权的比例折算为30.6%（我方持股51%出资份额60%），不属于占控股地位。但是，从表决权角度考虑，我方为合资公司控股股东，合资公司对外出资60%后，我方可通过合资公司行使表决权主导投资项目，所以该项目仍然属于必须招标的项目。

2、工程建设项目依法必须进行招标项目的范围

（一）发改委答复：

施工图审查、造价咨询、第三方检测服务，不在法律、行政法规或国务院规定依据的服务事项列举之列，不属于必须招标的项目，不得强制要求招标，但涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。

国有企业项目与建筑物和构筑物新建、改建、扩建无关的单独的1000万装修工程，不是《招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）中所称工程，不是必须招标项目。

（二）工作建议：

公司某一项目是否属于必须进行招标项目的范围，应当严格按照法律法规的规定进行判断。与销售公司有关的必须招标的项目，主要是全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购。《条例》中规定，工程建设项目，是指工程（建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等）、与工程建设有关的货物（构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等）、与工程建设有关的服务（为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务）。

同时，发改委也从资金角度对必须招标的工程建设项目的规模标准进行了规定。《16号令》规定，工程建设项目达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400 万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

在工程建设项目达到主体要求后，即使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目，若其施工、货物、服务采购的单项合同估算价未达到《16号令》规模标准的，该单项采购由采购人依法自主选择采购方式，不是必须进行招标的项目。我公司也可以结合实际，建立健全规模标准以下工程建设项目采购制度，推进采购活动公开透明。结合发改委的答复以及《条例》和《16号令》的规定，对于金额达到规模标准的建设工程项目，我方在进行项目建设时必须进行招标。对规定列举以外的情形，无需类比理解，不属于强制招标的范围。 3、审查招投标经营范围不限对审查的影响

（一）发改委答复：

相关法规规定，招标人在招标文件中不得以营业执照记载的经营范围作为确定投标人经营资质资格的依据。招标项目对投标人经营资质资格有明确要求的，应当对其是否被准予行政许可、取得相关资质资格情况进行审查。对于依法需取得行政许可或备案方能从事的特定行业，应当先取得相关许可或完成备案。对于不实行资质管理的行业，招标人可根据实际需要，从业绩等方面对投标人提出要求。

（二）工作建议：

对于进行资质管理的行业，在招投标过程中，不以营业执照记载的经营范围作为确保投标人经营资质资格的依据，并不意味着招标时不对投标人的资质进行审查，只是改变了审查依据，从以营业执照为审查标准，变化为以行政许可和行政备案为审查重点。例如，我方以招投标方式选择油品运输公司，不应当以该公司营业执照上的经营范围作为审查其资格的依据，而应审查其道路运输经营许可证，运管局是否许可其运输经营性危险货物。

对于不进行资质管理的行业，我方在招标时也可在招标公告或者投标邀请书中，通过实际需求，如公司业绩、从事该行业的经验等对投标人提出要求，从而实现对投标公司的筛选。

4、中标候选人公示与中标结果公示的区别

（一）发改委答复：

《条例》规定，依法必须进行招标的项目，应当进行中标候选人公示。中标候选人公示期间，招标人应当进行异议答复，并在答复期间暂停招投标活动。

中标结果公示的性质为告知性公示，即向社会公布中标结果。中标候选人公示与中标结果公示均是为了更好地发挥社会监督作用的制度。两者区别一是向社会公开相关信息的时间点不同，前者是在最终结果确定前，后者是最终结果确定后；二是中标候选人公示期间，投标人或者其他利害关系人可以依法提出异议，中标结果公示后则不能提出异议。

（二）工作建议：

中标候选人公示与招标结束后的中标结果公示有着不同的公示时间和公示目的。在招标过程中，应当注意区分中标候选人公示与中标结果公示的区别，避免遗漏中标候选人公示。

针对必须进行招标的项目，我方在招标过程中，应当进行两次公示，即中标候选人公示和中标结果公示。进行中标候选人公示时，需要注意公示时间，应当在收到到评标报告三日内且在最终结果确定前公示，并且公示期不少于三日。同时，在公示期需要接受投标人和利害关系人的监督，并对其提出的异议进行答复，在做出答复前，应当暂停招投标活动。在最终结果确定后，还应当进行中标结果公示，向中标人发出中标通知书，将中标结果通知所有未中标的投标人，同时在最终结果确定之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

针对其他招标项目，则无需进行中标候选人公示和提交招标情况报告，在最终结果确定后将中标结果通知中标人与其他投标人即可。

相关法律规定：

《中华人民共和国招标投标法》

第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

第四十五条　中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

第四十七条　依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

《招标投标法实施条例》

第五十四条　依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。

投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。

《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委2018年第16号令）

第二条　全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：

（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；

（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：

（一）施工单项合同估算价在400 万元人民币以上；

（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；

（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

《国家发展改革委办公厅关于进一步做好必须招标的工程项目规定和必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）

一、准确理解依法必须招标的工程建设项目范围

（一）关于使用国有资金的项目。16号令第二条第（一）项中预算资金，是指《预算法》规定的预算资金，包括一般公共预算资金、政府性基金预算资金、国有资本经营预算资金、社会保险基金预算资金。第（二）项中占控股或者主导地位，参照《公司法》第二百一十六条关于控股股东和实际控制人的理解执行，即其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东；国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设的，也属于占控股或者主导地位。项目中国有资金的比例，应当按照项目资金来源中所有国有资金之和计算。

（三）关于招标范围列举事项。依法必须招标的工程建设项目范围和规模标准，应当严格执行《招标投标法》第三条和16号令、843号文规定；法律、行政法规或者国务院对必须进行招标的其他项目范围有规定的，依照其规定。没有法律、行政法规或者国务院规定依据的，对16号令第五条第一款第（三）项中没有明确列举规定的服务事项、843号文第二条中没有明确列举规定的项目，不得强制要求招标。

二、规范规模标准以下工程建设项目的采购

16号令第二条至第四条及843号文第二条规定范围的项目，其施工、货物、服务采购的单项合同估算价未达到16号令第五条规定规模标准的，该单项采购由采购人依法自主选择采购方式，任何单位和个人不得违法干涉；其中，涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。国有企业可以结合实际，建立健全规模标准以下工程建设项目采购制度，推进采购活动公开透明。