浅析破产程序中别除权的行使

别除权是指债权人有财产担保，债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独优先受偿的权利。它主要包括抵押权、质押权和留置权三种形式。别除权与其它债权相比具有一些不同的特征。

一、别除权的法律特征

（一）别除权以担保物权为基础权利。

别除权不是破产法创设的实体权利，而是破产法给予某些既成的实体权利的特殊待遇。享有这种特殊待遇的权利基础是担保物权，而担保物权是依据民法担保制度发生的。至于人的担保即保证担保以及应受连带责任规则的担保，则不享受别除权的待遇。

（二）别除权是对属于破产财产的特定财产所行使的权利。

别除权的产生是由于在破产宣告前，别除权人在破产债务人的财产上已设定担保物权,所以别除权就只能对被特定的财产行使。担保物权属于物的担保责任，责任仅限于该担保物，在该物消灭时担保责任亦随之消灭，担保物权也就丧失。除了担保财产之外，担保债权人对于与破产企业有关的其他财产如企业成员的财产，自由财产等都不能行使别除权。根据别除权标的物具有特定性的原理，当别除权标的物不足清偿被担保的全部债务时，别除权人不得就未予清偿部分请求破产财产优先清偿，而只能作为普通破产债权参加集体清偿。

（三）别除权的行使不参加集体清偿程序。

我国《企业破产法》第28条第2款规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产”。按照这一规定，别除权标的物虽然也是破产人的财产，并且可能在破产宣告后为清算人的接管，但为了实现别除权的优先受偿权，需要将别除权标的物与破产财产区分开来。这种区分的用意，在于将用于别除权人个别清偿的标的物与用于全体债权人集体清偿的破产财产之间划出一道界线，使别除权人能够不受清算人的任何干涉而顺利地行使权利。

二、别除权行使的条件以及程序

（一）债权人在破产程序中享有和行使别除权需具备一些条件。首先，债权和担保物权合法成立和生效。债权和担保物权是别除权的根据和基础，它必须符合《民法通则》、《担保法》、《合同法》的有关规定，例如双方签订的抵押合同，必须采用书面形式，其标的物必须符合《担保法》的有关规定，并且必须办理抵押登记手续等，条件欠缺的，不得在破产程序中享有别除权。其次，债权和担保权符合《破产法》的规定。我国《破产法》第35条规定，在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业不得对原来没有财产担保的债务提供财产担保，违反这一规定的担保行为无效。

（二）由于别除权能使债权人获得优先清偿，其行使应受到严格的限制。具体有如下程序：

（1）申报。《破产法》第9条第2款规定，“债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权，逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。”由此可见，任何债权只有申报才可能受偿，作为优先受偿的别除权亦应申报，否则视为放弃债权。

（2）债权人会议确认。首先确认财产担保债权的合法性。破产企业所提供的担保财产及其担保合同必须合法，在确认中重点审查房地产抵押债权，认定是否符合国家有关法律规定。其次确认担保债权的证据。这类债权应根据破产企业的原帐目记录和债权人的有关债权申报书，结合担保证据确认，最后向清算组提出别除权请求。为了尽快终结破产程序，清算组可限定别除权人在分配方案制定前行使，没有行使的，视为放弃优先受偿权，其债权可列入破产债权。作者：杨*波