关于代孕行为的法律风险

1.准备期：以代孕名义诈骗
      虽然并无刑法规定，但代孕在我国仍属于非法行业。任何非法行业都具有不公开、秘密与混乱的无规范特色，代孕也不例外。可能有不法分子以代孕机构的名义骗取当事人钱财，也可能出现代孕机构“以次充好”的情形，在法律无法规制的灰色地带，代孕机构欺诈、卷款携逃等都是极有可能发生且难以有效救济的行为。

2.代孕期

01代孕协议的无效与不能请求履行
    代孕协议作为违背我国社会善良风俗、损害国家公共利益的合同，纵使诉至法院，也会被判定因违背公序良俗而无效。合同一旦无效则自始无效，对当事人不产生约束效力。因此，当代孕机构或孕母不履行协议时，委托方并不能依据代孕协议请求其继续履行，只能主张不当得利返还财产，难以实现代孕协议的最初目标。

02代孕造成的孕母人身损害与难以救济
    怀孕生产本身是一个危险行为，对孕母的身体精神都将给予摧残，甚至可能出现生命危险。而当孕母因代孕行为导致人身损害时，代孕机构与委托人是否应该承担责任？又以何种法律关系为基础进行责任承担呢？对于孕母和代孕机构而言，二者是劳动合同关系，还是居间合同关系？法律并没有规定，这令孕母得到代孕机构的赔偿增加了难度，也给予代孕机构逃脱赔偿的空间。对于孕母和委托人而言，委托人多在代孕前签订孕母人身危险免责协议，根据善良风俗条款，该协议应当被认定违法。但委托人、代孕机构和孕母三方的关系复杂错综，当孕母因代孕遭受人身损害时，其进行法律救济并得到赔偿往往很难。

3.代孕后

01抚养权与亲权的确定
    代孕在实践中最常见也最复杂的，便是代孕结束后孕儿的抚养权与亲权归属问题。若孕母遵循代孕协议，那么委托人则依据约定得到抚养权，成为孕儿父母，行使父母亲权。但是如果孕母在分娩后反悔，则将陷入抚养权与亲权的归属纠纷，而孩子应当归属于分娩的孕母，还是给予孕儿基因的生物学夫妻呢？
    通常法院以儿童利益最大化原则决定抚养权的归属，并且遵循“不满2周岁的子女，以母亲直接抚养为原则”。并且，今年法院有“分娩者为母”（2015年陈莺诉罗荣耕监护权纠纷一案）的理论趋势，依据此，孕母享有作为母亲对子女的权利与义务。因此，当孕母与委托人产生抚养权和亲权纠纷时，可能被判由孕母直接抚养孩子，而由委托人支付抚养费。
    但同时，也有判决判定生物学父母取得抚养权，孕母行使探望权（2017年谢某某与高某某探望权纠纷一案）。故而，在孕母与委托人抚养权和亲权的纠纷中，并没有主体可以保证自己一定能够取得法院支持，具有高度的法律风险。

02委托人的反悔
    当孩子出生后，可能出现委托人因不满意孩子的身体、性别或其他原因而导致“退货”，甚至将孩子遗弃在代孕机构。当委托人反悔，并主张“退货退款”时，无论是代孕机构还是孕母都可能遭受损失，而最大的受害者，则是孩子本身。
    2020 年欧阳玉娟、周安军等与刘艳玲等合同纠纷一案，委托人夫妇以孩子不合格为由主张退还孩子并请求代孕方返还代孕费，最终法院判定代孕合同无效，代孕儿作为非婚生子女由委托人抚养。

综上，代孕在我国作为违法行业，灰色地带中有着非常多的法律风险，无论是代孕前、代孕中还是代孕后，无论是代孕机构、代孕人还是委托人，都承担着利益受损、诉求难以完成的法律风险。在我国代孕非法的环境下，打击商业代孕产业，发展生物科技技术，统一法律法规，才能更好地防止各方主体因代孕而受损。