债的加入和保证的区分

2013年5月10日，A公司向张三自然人借款200万元，约定月利息2.5%，逾期未还款按每天2%的借款额支付违约金，借款期限3个月，A公司就该笔借款向张三自然人出具《借据》。

同日，乙公司财务部向张三自然人出具《函告》，其内容为：我司已知晓A公司向张三自然人借款人民币肆佰万元整（借款期限：2013年5月10日至2013年8月9日）事宜。现承诺，在上述借款期间，借款人在我司的应收款不少于肆佰万元。我司财务部对A公司支付任何一笔工程款时确保第一时间通知你，如A公司到期未还上述借款，我司将上述借款本金人民币肆佰万元及借款相关的其他费用一起代A公司支付给你。

2013年9月5日，A公司向张三自然人出具《借款延期承诺书》，并承诺延期3个月还款，张三自然人同意，但该延期决定并未告知乙公司。

2013年10月，乙公司向A公司开始支付工程款。

2015年8月7日，A公司出具《说明》，承认乙公司对其不欠付工程款。

2015年8月7日，张三自然人就该笔债务提起诉讼。其中诉请1.A公司立即偿还借款200万元及利息；2.请乙公司代为支付上述款项。

2019年5月6日，A公司破产。

2019年10月18日，再审本案。

2020年2月22日，再审一审作出判决

法院裁判

原一审法院认定：乙公司财务会计部以第三人名义向张三自然人出具《函告》，其法律性质系以被告A公司对第三人享有到期债权为所附条件的代付承诺，既非提供担保，亦非债务加入，第三人乙公司不应承担本案借款债务的担保责任和直接清偿责任，因此乙公司对该笔借款不承担责任。

原一审法院作出判决：1.判决A公司偿还张三自然人借款200万元及利息（利息以200万为基数，按年利率24%支付从2013年8月10日起至还清借款之日止的利息，利随本清）；2.驳回张三自然人请求第三人乙公司代付上述借款本息的请求。

再审一审法院认定：乙公司财务会计部向张三自然人出具《函告》，经过要约、承诺的过程，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确定。乙公司未按照《函告》的约定履行义务，其行为已构成违约。由于乙公司的违约行为致使张三自然人的债权实现有所障碍并造成损失，其应对损失承担补充赔偿责任。

再审一审法院作出判决：1.撤销原一审判决书；2.确认张三自然人对A公司所欠借款200万元及利息（以所欠借款为基数，从2013年8月10日起至A公司破产申请受理时，案年利率24%计算）享有债权；3.原审第三人乙公司对A公司所负上述第二项债务承担补充赔偿责任。 律师分析和建议

一、何谓债的加入

又称并存的债务承担，在原债务人没有偿还债务时，第三人又加入其中，与债务人共同承担债务。《民法典》第552条：第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。该案例判决时《民法典》未施行，当时仅仅在司法实践中按照共同责任处理。

附条件代为履行当条件成就时也属于一种债的加入，但当条件不成就时，附条件代为履行就不属于债的加入，也不用承担相应的责任。

二、何谓保证担保

1.保证是一种双方的民事法律行为；2.保证是担保债务人履行债务的行为；3.保证是约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为。

三、债的加入和保证的区别

1.所处位置不同，债的加入处于合同编通则，保证处于合同编典型合同编；2.与原债务的关系不同，债的加入人与原债务人相同，无主从关系，保证与主债务具有从属性；3.承担责任方式不同，债的加入承担连带责任，保证分为一般保证和连带责任保证；

律师建议：

一、作为债权人，应当及时的向债务人主张债权，而不应当在债务即将超过诉讼时效再主张；

二、作为担保人，尽量不要向他人出具一些可能会承担法律责任的函件，如必不可少需要，也应当将相关函件权利义务约定清楚，以防给自己造成不必要的损失。

三、第三人出具的函应明确系债的加入还是承担担保责任。