施工单位承担工伤赔偿责任后，如何向违法承包人追偿？

　　【前言】在建筑工程施工领域，因管理不规范及建筑市场的现状，存在大量违法分包的情形，而依据依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项之规定，以挂靠施工资质转包，或者直接将工程转包给无资质的自然人或组织，转包合同系无效行为。那么，在违法转包后，由无资质的承包人雇佣或挪用的自然人在施工过程中发生伤亡事件，发包方、承包方、伤亡人员的三方的法律关系及责任如何承担?笔者结合几个案例进行一下初步的分析。

　　一、发包单位与包工头招用的伤亡人员系法律拟制的事实劳动关系，并非实质性的劳动关系，且基于拟制的事实劳动关系承担工伤保险责任。

　　【案情】原告西宁金磊沙石料销售有限公司诉李积岳工伤赔偿追偿权纠纷

　　2015年10月25日原、被告签订《劳务承包合同》，原告西宁金磊沙石料销售有限公司将牙同路面1标碎石料加工生产线一套承包自然人李积岳。其中第五条主要约定内容为，"期间所发生的人员轻伤或重伤亡事故均由乙方承担经济责任或损失"。2016年5月11日，李积岳雇佣的务工人员李生全在从事碎石工作时从运输带坠落至地，造成李生全双侧桡骨远端粉碎性骨折。经海东市人力和社会保障局认定为工伤。李生全提起工伤保险待遇纠纷后经化隆县劳动仲裁委审理，做出仲裁调解，原告向李生全工伤赔偿16万元。

　　【法律依据】人社部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》人社部发【2013年34号】第七条“具备用工主体资格的承包单位违法法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”及2014年9月1日实施的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第(四)款“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;”之规定，由金磊公司向工伤职工支付工伤保险待遇系司法实践通用观点和共同。

　　同样在李先凡与中铁十一局集团有限公司追偿权纠纷案件中(新疆高院2017新民申2070号)，中铁十一局向违法分包中包工头李先凡雇佣的王仲旗承担了工伤赔偿责任。上述法规的目的是为了劳动者的利益，法律拟制用工单位即中铁十一局承担工伤保险责任。因王仲旗未缴纳工伤保险，并不能享受工伤保险基金下的工伤待遇，中铁十一局基于法律拟制规定参照工伤标准向王仲旗承担工伤赔偿责任。

　　二、用工单位承担了工伤保险责任后，如何向承包人(包工头)追偿?

　　(一)、追偿的规定：

　　1、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(2014.9.1实施)第三条第二款："用工单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿"的规定。

　　追偿的法律基础仍然是建立在具有用工主体资格的发包单位与受伤职工不具备实质性劳动关系要件，即不具备经济上、人身上的依附关系，仅是出于建筑市场乱象及对伤亡职工的特殊保护而规定的，但从文义解释的角度而言，也没有规定发包单位于与违法承包人雇佣的工人为劳动关系，仅是规定为承担所谓的“用工主体责任”或者“承担工伤保险责任”的模糊用语，从未直接界定为劳动关系或事实劳动关系。如果直接规定为是劳动关系，且发包单位就成为了承担工伤保险责任的最终主体，则不存在追偿的问题了。民法中追偿的理论基础通常是基于共同的责任主体内部之间进行，本案也不例外。

　　(二)责任的划分：

　　发包单位与违法承包包工头之间连带责任是追偿的基础，追偿份额基于双方责任的大小。

　　【对外连带责任】：

　　劳动法领域规定：《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条关于“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的。发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”

　　民法一般性规定：《中华人民共和国民法通则》第八十七条："债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额"的规定。追偿的份额不应当是全部赔偿份额，而应当是被告应该承担的份额。再次，依据《侵权责任法》第十四条："连带责任人应根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿"的规定。

　　《最高人民法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定"雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任"。

　　【对内过错责任】《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”具备用工资质的发包单位系工程的直接承包人和劳动法规定的用人单位，将该工程转包包工头具体负责施工后，没有履行《劳动法》规定的义务，也未对工作情况进行监督管理，因而引起工伤事故的发生。应承担民事赔偿责任。

　　类似于“发生人身伤亡事故的赔偿费用全部由包工头承担”的违反劳动法强制规定无效。

　　对于原、被告责任承担份额的划分，依据该规定结合雇主责任应重于具有选任过错的用人单位责任的法律归责的一般原则，本院确定原告承担李生全工伤赔偿责任的30%即4.8万元，被告承担70%即11.2万元。承担工伤赔偿是用工单位的法定义务，具有法律强制性，通过协议将法律确定的义务予以免除的约定，违反法律强制性规定，属无效约定，故本案中原被告在合同中第五条的约定，本院不予采信。双方承担工伤赔偿责任的大小本院依法予以确定。金磊公司将牙同路面一标段碎石加工生产线一套承包给上诉人李积岳，由李积岳负责加工碎石料，金磊公司作为一家具有砂石料加工、批发、销售资质的企业，本应以自己的生产设备，组织自己的从业人员进行相应碎石料加工工作，但为了规避生产风险，将碎石料生产业务承包给不具备用工主体资格的自然人李积岳，属于违法转包;而作为李积岳受经济利益驱动，在无相应生产资格和安全生产管理的条件下，从金磊公司承包碎石料加工业务，亦属违法承包。

　　另一方面，对于李生全的损害，虽然海东市人力和社会保障局认定为工伤，并经化隆县劳动仲裁委调解，金磊公司对李生全承担了工伤赔偿责任，但其仅是因为雇佣李生全的李积岳无生产用工资质，基于法律的规定在特定条件下保护劳动者权益而让违法转包单位代为承担赔偿责任，实为二上诉人对外承担责任的一种形式;李积岳与李生全之间系雇佣关系，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

　　本案中，金磊公司将碎石料加工业务发包给无相应资质和安全生产条件的李积岳，依照上述法律规定，二人应当对李生全的人身损害承担连带赔偿责任，一审根据在该起人身损害事故中，上诉人应当承担的雇主责任和上诉人金磊公司在碎石料加工业务主体的选任方面的过错责任，确定双方承担李生全损害赔偿责任比例适当，二审应予维持。

　　【追偿纠纷中责任划分另一案例】裁判要旨：工程转包过程中，如果将承包人管理费、利润等费用均扣除了，可不再承担工伤责任，因其在工程施工中没有了任何的收益了。

　　《巴彦淖尔市计华建筑工程有限责任公司与赵占军建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》内蒙古高院(2014)内民一终字第00174号

　　计华公司作为该工程的直接承包人和劳动法规定的用人单位，将该工程转包赵占军具体负责施工后，没有履行《劳动法》规定的义务，也未对赵占军的工作情况进行监督管理，因而引起工伤事故的发生。对此，计华公司应承担民事赔偿责任。

　　计华公司是具有建设工程施工资质的企业，这个资质不仅是指其具有实力完成一定标准的建设工程，还包括其有实力对在施工过程中发生的事故进行处理、挽救和承担赔偿责任。计华公司在赵占军签订承包合同中约定：“发生人身伤亡事故的赔偿费用全部由赵占军承担，如不及时处理计华公司从赵占军的工程款中支付”，把只有企业才能承担的风险转嫁给实力有限的自然人承担。该约定损害劳动者的合法权益，违反《劳动法》的规定，为无效约定，不受法律保护。根据以上法律规定及本案的实际情况，一审基于无效合同已将工程造价中的管理费、利润等费用予以剔除，故不应再由赵占军承担赔偿责任，计华公司主张不承担高学飞损失赔偿责任的上诉请求无事实及法律依据，不予支持。

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