本案中“阴阳合同”的效力应如何认定？

案情简介

2006年7月18日，A公司与B公司签订《建筑工程施工合同》，由B公司承建A公司发包商业项目工程，合同约定：合同价款采用可调价合同，计价方式和计价原则按江苏省建筑工程预算定额2001文件执行。

2006年7月28日，双方签订《施工承包合同补充协议》，协议约定：协议签订后办理有关施工招标手续。2006年9月，B公司实际进场施工。

A公司与B公司办理招投标手续，并于2006年10月28日签订备案合同，合同明确约定：合同按照2004年江苏省建筑工程计价表结算。

B公司认为应当根据2006年7月18日签订的《建筑工程施工合同》中约定的江苏省建筑工程预算定额2001文件进行造价结算，A公司则认为应当按照备案合同2004年江苏建筑工程计价表进行造价结算，两者相差近1000万元。后双方协商无果，B公司遂起诉至法院。

法院判决

江苏省泰州市中级人民法院于2013年5月9日作出一审判决，认定：双方2006年7月18日签订的《建筑工程施工合同》及《施工承包合同补充协议》无效。2006年10月28日签订的备案合同无效。根据双方实际履行的2006年7月18日签订的《建筑工程施工合同》及《施工承包合同补充协议》结算工程价款。

当事人不服一审判决，上诉至江苏省高级人民法院，后调解结案，调解也以双方实际履行的2006年7月18日签订的《建筑工程施工合同》及《施工承包合同补充协议》结算工程价款。

律师点评

本案涉及到司法实践中两个法律没有明确规定的争议点：

第一，非必须招投标项目，但经过招投标的情况下，是否适用《招标投标法》？

第二，招投标无效，“阴阳合同”效力如何认定及工程价款如何结算？ 

对于非必须招投标项目，但经过招投标的情况下，是否适用《招标投标法》的问题，本案中的涉案工程为商业项目，根据《招标投标法》第3条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条，并不属于必须招投标的项目。但是双方自愿进行招投标的，是否适用《招标投标法》，司法实践中是有争议的。

《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》中明确说明：虽然工程项目非强制招投标范围，但当事人自愿进行招投标，应当受《招标投标法》的约束。本人也认为这种情况下应当受到《招标投标法》的约束，因为招标投标法所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护，当事人自行招标依然应当受《招标投标法》的约束，公平、公正进行。

对于招标投标无效的情况下，“阴阳合同”效力如何认定，以及工程价款如何结算的问题，在本案中，双方在办理招投标之前已经签订了《建筑工程施工合同》，且B公司已经实际进场施工，虽然形式上通过招投标签订合同，但已预先确定了中标人，并就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

一般来说，招投标之前进行“实质性议价”影响中标结果，招标投标无效，根据《招标投标法》第43条，招标投标无效，阴合同无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定，招标投标无效，备案合同无效，阳合同无效。

而在“阴合同”、“阳合同”均被认定为无效的情况下，法院如何确定工程价款结算的依据，在实践中也有争议。浙江省高院认为应当按照实际履行的合同来进行结算，本案一审法院也以实际履行合同作为工程价款的结算依据，这一观点也是目前的主流观点。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）第一稿第12条采纳了该种主流观点。但后续司法实践中争议颇多，解决方式有所不同，故最近一稿出现了两种意见。最终该问题将如何认定，需要《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的出台予以确定。

综上，本案回应了如上两个实践中存在争议的问题；并从这两个方面为《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的出台提供了审判实践的参考。

　　来源：林镥海 董鑫园 王权 建筑时报