合同约定逾期付款按日千分之三比例支付违约金过高吗？

 案情简介：

2006年11月30日，H公司(供方)与Z公司(需方)下属的平顶山花程线公铁立交桥项目经理部签定一份商品混凝土供货合同，约定有H公司向Z公司在平顶山花程线公铁立交桥Q2标段工地供应商品混凝土，其中合同约定，如买方逾期付款，则根据欠款金额按日千分之三比例向供方支付违约金至全部付清之日止。合同签定后，H公司按约供应了混凝土，但是Z公司却不能按约付款， 至2007年6月11日仍结结欠H公司货款314607.5元经多次催要未付。Z公司无奈向人民法院提起诉讼，除要求支付货款本金外，还要求Z公司按照合同约定根据欠款金额自欠款之日起按日千分之三的比例向原告支付违约金至还款之日止。至起诉时违约金已经超过货款本金到达44万元。被告应诉后，对欠款事实无异议，但认为违约金按日千分之三计算过高。《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”而“过分高于”究竟该如何认定?法律、司法解释没有明确界定。对于本案的处理，有三种不同的意见：

第一种意见认为：按日千分之三计算违约金过高，应以Z公司违约给H公司造成的实际损失为准;

第二种意见认为：Z公应承担的违约金可参照中国人民银行新近利率的四倍认定;

第三种意见认为：Z公司承担违约金的总额以不超过合同未履行部分的总值为限;

笔者同意第三种意见，理由如下：

第一种意见仅仅注意到违约金的补偿性功能，却忽视了其惩罚性功能，与合同法所规定的违约金的性质不相适应;第二中意见的弊端在于过分限制了法官的自由裁量权，从而走向机械，适用于个案将很可能导致不公正、不合理;相对而言，第三种方法较为合理。首先，它确定了一个“上限”基点，法官可以在这个限度内综合考虑当事人订约时交涉能力是否平等、是否存在相应让步、违约方过错程度、履约进度、债务承受能力等因素自由裁量;其二，以合同未履行部分为上限，不管当事人举证还是法院认定都较简单，与违约金制度的立法目的相吻合。其三，“过分高于”不应只是根据当事人的一面之词，也不应完全交由主审法官的自由裁量，而应依据通常人的理解。民间经济往来中，利息超过本金是一种典型的利息“过高”的情形;同理，一旦违约金超过合同未履行部分，则会被认为违约金的惩罚性过重。因此，将“不超过合同未履行部分”作为违约金调整的“上限”作为违约金调整“上限”符合人们的思维习惯，容易为人们所接受。

本案中，一审起诉时，逾期付款时间已超过了一年，按双方约定的日千分之三的计算违约金，已经超过未履行部分的货款本金314607.5元。最后法院综合考量上述因素，正确行使自由裁量权，认定违约金过高并酌情予以减少，判决Z公司承担违约金22万元。Z公司没有上诉，并自动履行了付款义务。

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