民法典下的忠诚协议是否有效

（一）定义

通常，协议的内容会约定当一方有婚外通奸行为等违反婚姻法第四条规定的忠实义务时，遵守忠实义务一方的配偶有权在离婚时依据双方约定的忠实协议要求违反忠实义务一方支付违约金或精神损害赔偿款的协议。

（二）两种主流学说
1.忠诚协议有效说。主张该观点的理由有：
①忠诚协议是当事双方基于自愿的原则下签署的契约。法律保护契约自由，当事人有权约定对自己财产的任何处分，只要不违反法律规定与社会公序良俗的原则就应认定有效，有效的协议就应当受到法律的保护。
②忠诚协议实质上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实义务的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神，协议内容未违反法律的禁止性规定与社会公序良俗的原则，也未损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护。
③忠诚协议是双方为保全之后的婚姻所共同协商所作出的努力，有利于家庭和睦。
④忠诚协议有利于社会和谐。

2.忠诚协议无效说：主张该观点的理由有：
①《民法典》第1043条规定的夫妻之间的忠实义务是道德义务而不是法律义务；
②夫妻忠诚协议损害公民的基本人身自由；
③忠诚协议内容违法；
④夫妻忠诚协议违反损害填补原则。

（三）相关法律法规解读
首先，目前，我国对于忠诚协议及其效力问题并无明确的法律条文规定。
其次，夫妻间的忠诚义务是情感道德义务，属于道德范畴，法律并不赋予其强制执行力。
再次，如果夫妻双方自愿以民事协议的形式订立忠诚协议，将夫妻忠诚的道德义务转化为法律义务的，该协议条款应由当事双方自觉履行遵守。只要该协议不违背法律、行政法规的禁止性规定，不违背社会公序良俗，法律就应当承认其效力。
第四，根据我国法院现有的相关判决和裁定，法院不能以忠诚协议作为分割夫妻共同财产或确定子女抚养权归属的依据。但在离婚分割夫妻共同财产时，法院会综合忠诚协议来考虑过错方的认定、过错程度和对婚姻破裂的消极影响，对无过错方酌情予以照顾，平衡双方利益，以裁判树立正确的价值导向。
最后，随着我国立法的与时俱进，结合中外法律的相关规定及国内相关裁判案例，不排除有一天忠诚协议会被纳入我国立法之中。

二、各国及港澳台地区对忠诚协议的相关规定
（一）各国法律规定
1.法国：《法国民法典》第六章“夫妻互相的权利和义务”第212条规定夫妻双方互负忠实义务。“夫妻相互忠实，是指夫妻双方在性生活方面要保持忠贞、专一，不得恶意遗弃配偶，不得为第三方的利益而损害或牺牲配偶一方的利益。”第242条规定“夫妻一方，因另一方反复地或者严重地违反婚姻权利与义务的事实，致使夫妻共同生活不能忍受时，得请求离婚”。同时，在第266条第1款规定“在惟一因一方配偶的过错宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因解除婚姻所受到的物质上与精神上的损失，得受判负损害赔偿责任”。第270条规定“除基于共同生活破裂宣告离婚之情形外，………一方配偶得向另一方配偶支付旨在补偿因婚姻中断而造成的各自生活条件差异的补偿金。”
2.德国：《德国民法典》并未明确规定夫妻间的忠实义务，只是在第1353条第1款关于“婚姻的共同生活”中规定“婚姻是对于终身而缔结的。配偶双方互相负有过婚姻的共同生活的义务；配偶双方互相为对方承担责任。”
但这一规定被认为隐含着夫妻相互忠实的要求。同时，对违反忠实义务的通奸行为，可依据第823条第1款“损害赔偿义务”关于“故意地或者有过失地以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，负有向他人赔偿由此发生的损害的义务。”的规定提起损害赔偿之诉。、
3.日本：《日本民法典》第752条关于“夫妻应同居、互相协力、相互扶助”的规定，被认为确立了夫妻间的忠实义务。“如依照《日本民法典》的规定，与妻方通奸的第三人，其行为构成对夫权的侵害，应负损害赔偿责任；按照日本判例，对与夫通奸之第三人，妻亦可请求损害赔偿。”
 4.瑞士：《瑞士民法典》第159条第3款规定“配偶双方互负诚实及扶助义务”。瑞士最高法院的判决还确定：因他人干扰婚姻关系而遭受损害者，得以人格权受侵害为理由，请求慰抚金。
5.美国：“1973年《婚姻诉讼法案》第一部分规定了关于离婚的法律理由。第1条第1款规定‘不可挽回的婚姻破裂是离婚的唯一基础’。第1条第2款规定‘（a）被告犯有通奸罪，并且原告觉得无法忍受和被告生活在一起’”。“传统的普通法赋予丈夫有配偶权。包括妻应从夫姓、妻对夫有忠实、协助义务”，但到现代，“大多数的州现在规定，妻子与其夫享有相同的配偶权。有关配偶权的规定的范围也较前广泛，不仅在主体上赋予夫妻双方，在内容上也包括了夫妻之间所有的有形和无形的权利。”
（二）港台地区的法律规定
1.台湾地区：民法第1052条规定“与配偶以外之人合意性交”为离婚原因之一。此外，在之前，台湾民法及刑法均规定了通奸犯法，现部分通奸内容因争议而作出了修改。
2.香港地区：根据《婚姻诉讼条例》第11条，“无论是呈请或申请离婚，法院解除婚姻契约的惟一理由就是婚姻已经‘破裂至无可挽救”。第11A（2）条指明，“呈请人须先证明下列任何一项或多项事实，法院才能判定婚姻破裂至无可挽救：1、婚姻一方曾与第三者通奸，呈请离婚者无法忍受与对方继续共同生活”。同时规定通奸的定义指“婚姻其中一方与异性结合”。还规定“妻子被强奸，丈夫不能指她通奸。可是，丈夫强奸别人，妻子却可以指他通奸。”